近日,首例涉微信小程序案一審宣判。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院判定微信小程序平臺不適用“通知—刪除”規(guī)則,駁回原告對騰訊公司的訴訟請求。

微信小程序自2017年誕生以來進(jìn)入了快速增長期。數(shù)據(jù)顯示,2019年全平臺小程序體量有望突破500萬,累計用戶規(guī)模預(yù)計將達(dá)9億。騰訊、支付寶、百度、今日頭條等互聯(lián)網(wǎng)公司紛紛入局,其具有即用即走、高效提供服務(wù)的工具屬性以及線上線下的跨平臺連接功能,被廣泛運(yùn)用于國內(nèi)的交通、政務(wù)、醫(yī)療、生活、公益等移動網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。

相關(guān)糾紛也隨之出現(xiàn)。在上述案件中,因百贊公司未經(jīng)許可,擅自通過其所有并經(jīng)營的微信小程序,提供刀豆公司享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品,被訴至杭州互聯(lián)網(wǎng)法院,同時刀豆公司也將騰訊公司列為被告,要求騰訊公司承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任。

百贊公司構(gòu)成直接侵權(quán)應(yīng)無爭議,但騰訊公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任,微信小程序?qū)﹂_發(fā)者提供的架構(gòu)與接入基礎(chǔ)性技術(shù)服務(wù)屬性如何,則引起了業(yè)內(nèi)廣泛關(guān)注。

筆者認(rèn)為,“通知—刪除”規(guī)則的適用不應(yīng)“一刀切”,應(yīng)在充分考察網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型,以及其對具體侵權(quán)內(nèi)容的識別控制能力的基礎(chǔ)上謹(jǐn)慎適用。

具體分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者性質(zhì)

“通知—刪除”規(guī)則最早誕生于1998年的美國數(shù)字千年版權(quán)法案(英文簡稱“DMCA”),此規(guī)則也被稱為“避風(fēng)港”規(guī)則,其建立的初衷是為了限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任,平衡權(quán)利人與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》(以下簡稱《條例》)以DMCA為藍(lán)本,制定了我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)領(lǐng)域的“避風(fēng)港”規(guī)則,其第二十條至第二十三條區(qū)分了提供網(wǎng)絡(luò)自動接入、自動傳輸、自動存儲、信息存儲空間及搜索鏈接服務(wù)的行為等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型。

法律如此規(guī)定,主要是考慮到不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)內(nèi)容具有不同的識別和控制能力。單純的接入、傳輸服務(wù)均是由技術(shù)自動實現(xiàn),接入、傳輸服務(wù)提供者對侵權(quán)內(nèi)容的識別和控制能力幾乎都為零。因此,《條例》并沒有對接入、傳輸這兩類服務(wù)商設(shè)定“通知—刪除”義務(wù)。

然而,我國侵權(quán)責(zé)任法第三十六條借鑒《條例》而來,卻沒有細(xì)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型,而是籠統(tǒng)地規(guī)定所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)適用“通知—刪除”規(guī)則。自其出臺之日,便爭議之聲不斷。有學(xué)者認(rèn)為,如果不考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的實際情況,DMCA和我國《條例》就不可能大費(fèi)周章再詳細(xì)區(qū)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型。通常情況下,僅僅提供接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者,不可能構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定的侵權(quán)。

從廣義上來說,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包括一切為用戶提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的個體和經(jīng)營者。隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的外延不斷擴(kuò)展,網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用也不斷豐富。在大數(shù)據(jù)移動互聯(lián)網(wǎng)時代,區(qū)塊鏈、開放平臺、云計算服務(wù)、瀏覽器、網(wǎng)絡(luò)通訊、Wi-Fi助手、OS等等,都可能被稱為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。特別是區(qū)塊鏈基于其分布式存儲和不可篡改性,對其要求通知刪除在各個節(jié)點(diǎn)鏈上很難實現(xiàn)。因此,在適用侵權(quán)責(zé)任法中的“通知—刪除”規(guī)則時,應(yīng)當(dāng)具體分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的性質(zhì)。

小程序?qū)倬W(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者

在首例微信小程序案中,最為關(guān)鍵的問題是微信小程序的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)性質(zhì),只有考察其技術(shù)特征,才能明確將其與其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作出區(qū)分。筆者認(rèn)為,微信小程序?qū)儆诰W(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者,主要基于以下三點(diǎn)原因:

第一,微信小程序平臺沒有將侵權(quán)內(nèi)容存儲于自己的服務(wù)器上。《條例》第二十一條中規(guī)定的自動存儲服務(wù)提供者,臨時存儲的信息也是存儲在自己的服務(wù)器上。即使自動存儲服務(wù)提供者在自己的服務(wù)器上存儲信息,臨時存儲信息服務(wù)商也被歸入“網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者”。而微信小程序的技術(shù)原理是開發(fā)者獨(dú)立運(yùn)營的一組框架網(wǎng)頁架構(gòu),只通過指定域名與開發(fā)者服務(wù)器通信,開發(fā)者服務(wù)器數(shù)據(jù)不保存于騰訊公司,開發(fā)者通過小程序直接向用戶提供數(shù)據(jù)和服務(wù)。從這一點(diǎn)來說,本案中所涉侵權(quán)內(nèi)容仍存儲于開發(fā)者自己的服務(wù)器上。

第二,微信小程序平臺提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)具有中立性和被動性。在微信小程序提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)過程中,小程序面向用戶接收信息請求指令,然后通過開發(fā)者的域名(唯一連接點(diǎn))向開發(fā)者服務(wù)器發(fā)送該指令,開發(fā)者服務(wù)器收到指令后返回服務(wù)器上已經(jīng)存儲的內(nèi)容。換言之,在這種技術(shù)架構(gòu)下,信息的傳遞者是騰訊公司以外的第三人(也即小程序開發(fā)者),而且信息的傳遞是經(jīng)過服務(wù)指令自動完成,信息的接收者(也即用戶)不由騰訊公司指定。因此,在這一過程中,騰訊公司僅僅是充當(dāng)信息傳輸?shù)摹肮艿馈?具有中立性和被動性。

第三,微信小程序平臺無法對指令信息進(jìn)行篩選及對某一信息進(jìn)行單獨(dú)刪除。在小程序平臺上傳輸?shù)男畔?信息的接收者分別是用戶與小程序開發(fā)者,小程序則是“管道”服務(wù)的角色,只能對管道兩端進(jìn)行事先控制,比如對開發(fā)者采取認(rèn)證的方式,要求用戶不得發(fā)布侵權(quán)內(nèi)容。在不特定用戶與小程序開發(fā)者之間傳輸?shù)男畔?始終處于特殊加密狀態(tài)。因此,騰訊公司無法對其進(jìn)行篩選,更難以對其中某一信息予以單獨(dú)刪除。

義務(wù)設(shè)定遵循期待可能性原則

對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的設(shè)定,應(yīng)遵循期待可能性原則。在微信小程序案中,騰訊公司在技術(shù)上無法,也無權(quán)直接進(jìn)入開發(fā)者所架設(shè)、部署的服務(wù)器中。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為,基于上述技術(shù)特征,微信小程序?qū)η謾?quán)內(nèi)容的識別控制能力有限。

同樣,在中國音樂著作權(quán)協(xié)會訴廣州網(wǎng)易、北京移動通信公司案中,法院也認(rèn)為,移動通信公司為網(wǎng)易公司提供網(wǎng)絡(luò)信息傳送的服務(wù)是技術(shù)性和被動的……移動通信公司無法對其傳輸?shù)男畔?nèi)容進(jìn)行篩選,也無法對其中的某一信息單獨(dú)予以刪除……主觀上對侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生,不存在法律上的過錯……判決侵權(quán)信息的提供者網(wǎng)易公司停止發(fā)布侵權(quán)信息,足以制止侵權(quán)行為的繼續(xù)。判決僅僅提供了基礎(chǔ)性服務(wù)的移動通信公司承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任,對社會公眾利益和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用與發(fā)展都是無益的。

除了考察小程序本身的技術(shù)可能性外,杭州互聯(lián)網(wǎng)法院還考察了其在本案中的主觀過錯:比如,在行為類型中,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否有選擇、編輯、修改、推薦行為,是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施等；再如,被控侵權(quán)作品的知名度。

在此案中,杭州互聯(lián)網(wǎng)法院綜合平衡了騰訊公司的主觀方面與客觀行為,認(rèn)為騰訊公司已經(jīng)公示了頁面開發(fā)者即內(nèi)容提供者的主體信息,不存在侵權(quán)意圖和過錯。因客觀技術(shù)原因和法律規(guī)定,騰訊公司并不具有刪除侵權(quán)內(nèi)容的義務(wù)。

互聯(lián)網(wǎng)平臺需要多方合力治理

“通知—刪除”規(guī)則自其誕生以來,從最開始適用的版權(quán)領(lǐng)域,再發(fā)展至商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)領(lǐng)域,以至于現(xiàn)在拓展到整個民事侵權(quán)領(lǐng)域。在侵權(quán)責(zé)任法出臺后,電子商務(wù)法、專利法(征求意見稿)都確立了各自的“通知—刪除”規(guī)則。但是上述法律并沒有再進(jìn)一步具體區(qū)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型,也沒有再考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身的行為。制度移植的科學(xué)性有待進(jìn)一步研究。

互聯(lián)網(wǎng)平臺治理是全方位的,需要多方合力。在微信小程序案中,杭州互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為,騰訊公司應(yīng)對小程序開發(fā)者進(jìn)行主體信息實名認(rèn)證、公布,確保權(quán)利人及時進(jìn)行維權(quán)。此外,平臺應(yīng)履行監(jiān)管責(zé)任是其法定義務(wù),承擔(dān)對色情、恐怖、賭博等明顯違法、有害信息的處理。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展日新月異,制定于2010年的侵權(quán)責(zé)任法也應(yīng)適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展,“一刀切”地適用“通知—刪除”規(guī)則并不是立法者的本意。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院一審判決的首例微信小程序案,較好地平衡了權(quán)利人的利益以及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。